YİNE YENİDEN GÜVENLİK SORUŞTURMASI:
ZORUNLU MU? HUKUKİ Mİ?
Adalet ve Kalkınma Partisi’nin 64 milletvekili tarafından imzalanan, 19 Haziran 2020 tarihinde TBMM Başkanlığı’na verilen “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması” kanun teklifi, TBMM Başkanlığı tarafından aynı gün İçişleri ve Adalet Komisyonlarına gönderdi. İçişleri Komisyonu, görüşülmeyi bekleyen onlarca yasa teklifini bir yana bırakarak bu teklife ilişkin olarak görüşme takvimi oluşturdu, 24 ve 25 Haziran tarihlerinde yasa teklifini oy çokluğu ile kabul etti. Esas Komisyon olarak İçişleri Komisyonu, üyelerine 30 Haziran 2020 tarihine kadar şerhlerini yazmak için süre verdi.
Olağanüstü Hal döneminde çıkarılan 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (7070 sayılı kanun) 74’üncü maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun devlet memurluğuna alınma şartlarını düzenleyen 48’inci maddesinde değişiklik yapılarak ek madde getirilmiş ve “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı memurluğa alınmada ek şart olarak düzenlenmişti. Bu madde, CHP’nin iptal başvurusunun ardından Anayasa Mahkemesi tarafından 24.07.2019 tarihinde iptal edilmiş[1] ve 29 Kasım 2019 tarihinde Resmî Gazetede yayınlanmıştı. En son 2020 Şubat ayında yayınlanan AYM kararı da 4405 sayılı yasanın 1. Maddesine yapılan eklemeyi Anayasaya Aykırı bularak iptal etmişti.
Bütün bunlara ek olarak, Anayasa mahkemesinin yakın zamanda ihlal kararı verdiği iki bireysel başvuru bulunmaktadır.
Gerekçesinde Anayasa Mahkemesinin iptal kararları üzerine hazırlandığı ifade edilen bu yasa teklifi üzerine İnsan Hakları Ortak Platformu 25 Haziran 2020 tarihinde çevrimiçi bir panel gerçekleştirmiş ve yasa teklifini tartışmıştır.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim üyesi Doç. Dr. Burak Öztürk, Avukat Ziynet Özçelik, Dr. Dinçer Demirkent ve Dr. Kerem Altıparmak tarafından yapılan değerlendirmelerin sonucunda İHOP ekteki Panel Sonuç Bildirgesini hazırlamıştır.
SONUÇ BİLDİRGESİ
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Türkiye’de uzun yıllar boyunca kanunsuz biçimde uygulanmış, 1994’te çıkarılan 4045 sayılı kanun ile yalnızca devletin güvenliği ile ilgili belirli, kanun ile sayılmış devlet güvenliği ile ilgili kurumlarda çalışacak personel için güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacağı düzenlenmiştir. Kanunsuz biçimde kararname ve genelgelere dayanılarak yapıldığı dönemde de 1994’te kanunun çıkmasının ardından da güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmaları ve çoğu zaman bunların dayanağını oluşturan fişlemeler uzun yıllardır insan hakları ihlallerine yol açmaktadır.
Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’da sınırları serbestlik, eşitlik ve görevin gerektirdiği nitelikler ile çizilmiş, her yurttaşın sahip olduğu temel bir haktır. Anayasa’nın ilgili maddesinde getirilen sınırlamanın ötesinde bir sınırlamanın getirilmesi bu hakkı kullanılmaz bir hale getirecektir. Ayrıca fişlemelerin kaynağı olduğunu bildiğimiz ifade açıklamaları, protesto gösterileri, kişilerin özel yaşamı, dernek üyeliği gibi demokratik toplumun temeli olan hakların kullanımı bu sınırlamalardan çok ağır biçimde etkilenecektir. Türkiye’nin uzun yıllar boyunca üzerinde bir yük olan, demokratik bir hukuk devleti içinde kabul edilmesi mümkün olmayan “sakıncalı” yurttaş kategorisi OHAL uygulamalarıyla yeniden Türkiye’nin ağır bir insan hakları sorunu haline gelmiş, insan onurunu zedeleyecek uygulamaların yolu açılmıştır.
Kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiği niteliklerin ötesinde bir sınırlama konması, hem Anayasa’da güvence altına alınmış kamu hizmetine girme hakkının ihlali hem de kamu yararının gözetilmemesi anlamına gelir. Kamu hizmeti, liyakat esasına göre, o hizmeti görmeye en uygun kişilerce yürütülmelidir. Dolayısıyla kamu hizmetine girmede, o hizmetin gerekleriyle bağı kurulmamış hiçbir sınırlama getirilemez. Bu bakımdan kamu hizmetine girmede güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının bir koşul olarak getirilmesi ilke olarak kabul edilemez. Ancak görevle ilgili durumlarda böyle bir soruşturmanın yapılması mümkün olabilir.
Anayasa’nın getirdiği güvencelere ve kamu yararının sağlanması için temel ölçüt olan liyakat ilkesine aykırı olarak 2-2972 Sıra Sayılı Kanun Teklifi ile kamu hizmetine girecekler için iki ayrı kategori olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması öngörülmektedir. Arşiv araştırması kamu hizmetine girecek herkes için düzenlenmiştir ve memuriyete girme koşulların çok ötesinde bir araştırmayı içermektedir. Adli sicil kaydı ile sınırlı kalmayan araştırma, hukuk aleminde sonuç doğurmaması bir güvence olarak öngörülmüş erteleme ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararlarından kişi hakkında devam eden ya da kesinleşmiş soruşturma ya da kovuşturmaların dayandığı olgulara kadar uzanmaktadır. OHAL döneminde binlerce uygulaması görülen soruşturmanın tamamlanmaması ya da beraat kararlarına karşın soruşturmaların dayandığı olguların sonuç doğurması, kamu görevine girecek herkes için uygulanmak istenmektedir.
Güvenlik Soruşturması yapılacak birimler ise kanun teklifinde belirsiz biçimde sayılmıştır. Örneğin kimi özel kurumların da bu kapsama alınıp alınmayacağı belli değildir. Gizlilik dereceli birimlerin belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Milli güvenlik için stratejik önemi haiz projelerde çalışabilecek herkes için mi yapılacağı belli değildir. Güvenlik soruşturması arşiv araştırmasının çok ötesinde bir soruşturmayı içermektedir. Arşiv araştırması ile birlikte kolluk kuvvetleri ve istihbarat birimlerindeki olgusal veriler, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişik, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı ve mahal araştırmasını içerir. Mahal araştırmasında kişinin eşi ve birinci derecede kan ve sıhri hısımları da soruşturmanın parçası yapılacaktır.
Arşiv araştırması olarak kamu görevine girmek isteyen herkese; güvenlik soruşturması olarak da kanunda belirsiz biçimde sayılan ve özel kanunlarında güvenlik soruşturması yer alan kurumlarda uygulanacak bu işlemler sonunda toplanacak bilgilerin sunulacağı değerlendirme komisyonunun hatta atamaya yetkili amirin bu bilgilerle ne yapacağına ilişkin kanun teklifinde hiçbir belirli, öngörülebilir hüküm bulunmamaktadır.
İnsan hakları ihlallerine neden olacak ve insan onurunu zedeleyecek bu teklif kabul edilmemelidir, ÇÜNKÜ;
A. OHAL UYGULAMALARININ DEVAMI NİTELİĞİNDEDİR.
- Birçok kurum için güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması düzenlemesi OHAL kararnameleri ile getirilmiştir. Devlet memurları kanununa eklene ve daha sonra AYM tarafından iptal edilen 48.maddesinin 8 bendi de ilk olarak OHAL kararnamesi ile konulmuştur.
- Tüm kamu görevlileri için, devlet memurluğuna girişe engel sayılamayacak olguların değerlendirme komisyonunun önüne götürülmesine ve Anayasanın 70. maddesindeki kamu hizmetine girme hakkının özünü ortadan kaldıracak keyfi davranışa olanak sağlamaktadır.
- OHAL kararnameleriyle yaratılan iltisak, irtibat, eylem birliği gibi muğlak kavramların yarattığı “sakıncalılık” kategorisini süreklileştirmektedir.
B. ANAYASA’YA AYKIRIDIR.
- Anayasa’nın 13. Maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini düzenlemiştir. Sınırlama “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Anayasa’nın 70. Maddesinde yer alan kamu hizmetine girme hakkına ilişkin getirilen tek sınırlama kamu görevinin gerekleridir. Bunun ötesinde bir sınırlama getirilmesi Anayasa’ya aykırıdır.
- Anayasanın 128 Maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenmesi güvencesi getirilmiştir. Dolayısıyla özlük işlerini düzenleyen kurallar, kanun niteliğini taşımalı; belirli ve öngörülebilir olmalıdır. Mevcut kanun teklifinde, hem hazırlık aşamasına hem de işlem aşamasına ilişkin belirsizdir ve öngörülebilir değildir, esasa ilişkin hususlar yönetmeliğe bırakılmıştır.
- Anayasanın 38. Maddesi, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” kuralını getirmiştir. Kesinleşmemiş soruşturma ve kovuşturmaların dayandığı olguların; erteleme ve HAGB kararlarının değerlendirme komisyonuna sunulacak olması Anayasa’nın 38. Maddesine açıkça aykırıdır.
C. ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARLARININ VE İHLAL KARARLARININ GEREKÇELERİ KARŞILAMAMAKTADIR.
- Kanun teklifinin gerekçesinde Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun düzenleme yapma amacına atıf yapılmıştır. Ancak teklifin içeriği, AYM’nin verdiği kararlara rağmen AYM ve AİHM içtihatlarına aykırı bir ısrarı göstermektedir.
- Değerlendirme komisyonunun yetki ve görevi belirsizdir.
- Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına itiraz yolu belirtilmemiş, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının süre sınırı konmamıştır.
- TCK’da bir güvence olarak getirilmiş erteleme ve HAGB kurallarının getirdiği güvenceler yok sayılmış, bunların sonuç doğuracak şekilde değerlendirme komisyonunun önüne sunulması öngörülmüştür.
- Hangi suçların hangi kamu görevine girişte engel olarak görüleceği belirli değildir.
- Sonuçlanmamış soruşturmalar ve kovuşturmalar dahil olmak üzere kişinin uğradığı soruşturma ve kovuşturmaların dayandığı olguların değerlendirme komisyonuna sunulması kuralı teklife konmuş ve bunun sonucuna ilişkin hiçbir düzenlemeye gidilmemiştir.
D. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARINA AYKIRIDIR.
- Kamu görevlilerinin istihdamında Devletlere bir takdir marjı tanımasına rağmen, bunun sınırları da AİHM içtihatlarında belirlenmiştir. Özellikle sınırlamanın görevin gerektirdiği niteliklerle ölçülü olması, araştırılacak verilerin ne kadar geriye gideceğinin yani süresinin belirli olması, (hakkın süresiz olarak engellenmesinin sözleşmeye aykırı olacağı) ve sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olması gerekleri takdir marjının sınırlarını göstermek üzere belirlenmiştir. Teklif, görevin gerektirdiği niteliklerin yerine kamu hukukumuzda yeri olmayan sadakat esasını getirmekte, bunu da demokratik bir toplumda kabul edilmesi mümkün olmayan, belirsiz, içeriği tanımlanmamış iltisak ya da eylem birliği gibi kavramlar aracılığıyla düzenlemektedir.
E. USUL BAKIMINDAN SORUNLAR YARATACAKTIR.
- Güvenlik soruşturması kategorisinin hangi kurumlara ve personele uygulanacağı belirsizdir. Yapılan tanımda kamu kuruluşları dışında kamu hizmeti yürüten özel sektör kuruluşlarının kapsama alınıp alınmayacağı belli değildir. İş sözleşmesi ve çalışma özgürlüğü bakımından da muğlak bir alan yaratmaktadır. Bu muğlak alanın Cumhurbaşkanının çıkaracağı yönetmelikle belirleneceği belertilmiştir. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili sınırlamalar yönetmelikle yapılmaz.
- Güvenlik soruşturmasının yapılması öngörülen gizlilik dereceli birimler teklifte belirli değildir. Bu da Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır.
- Kanun teklifinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimlerin kuruma yorumsuz olarak bilgileri, ileteceği yazmaktadır. Bilgi sağlayan birimin, bir olgu havuzu içinden seçeceği olguların bizzat kendisi yorumdur. AYM kararlarının gerekçelerinde açıkça vurgulanmış ilkelere rağmen teklif bunun önünü açmaktadır.
- Bilgi sağlayıcı birimler tarafından aktarılan bilgilerin nasıl sonuç bağlanacağına ilişkin “Değerlendirme Komisyonu”nu bağlayan genel ve geçerli hiçbir ölçüt kanun teklifinde tanımlanmamıştır. Değerlendirme Komisyonunun hangi ölçütlere dayanarak karar vereceğinin ötesinde bir karar ulaşıp ulaşmayacağı bile belli değildir. Kanun niteliği taşıyan kuralların böyle belirsizlikler taşıması, kanunilik ilkesine aykırıdır.
DEĞERLENDİRME ve SONUÇ
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu Teklifi devasa bir devlet teşkilatına sahip olan Türkiye’de çok geniş bir kesimi etkileyecek, yarattığı sakıncalılık kategorisi ile en temel yurttaşlık haklarından olan kamu hizmetine girme hakkının özünü ortadan kaldıracak niteliktedir.
Kamu hizmetine girecek herkes için yapılması öngörülen arşiv araştırması, Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan koşulların ötesine geçmekte, yurttaşların kesinleşen ve kesinleşmemiş soruşturma ve kovuşturmaların dayandığı olguların, erteleme ve HAGB kararlarının kamu hizmetine girişte sonuç doğuracağını hükme bağlamaktadır. Bu olguların nasıl bir değerlendirmeye tabi tutulacağına ilişkin ise hiçbir güvence bulunmamaktadır. Güvenlik soruşturmasının yapılacağı kişiler bakımından araştırmaya konu olacak olguların yorumdan uzak olması mümkün değildir, mahal araştırmasında kişinin eşi ve birinci derece yakınları ile görevin gerekleri bağının nasıl kurulacağı belirsizdir. Değerlendirme komisyonunun bu olgularla ne yapacağına ilişkin hiçbir hüküm, güvence, belirlilik bulunmamakta; kanun teklifi tamamıyla keyfi bir uygulamanın yolunu açmaktadır.
Kanun teklifi bu haliyle kamu görevlilerin seçiminde partileşmeye kapı açacak bir yolu benimsemektedir.
Kamu hizmetinin amacı kamu yararıdır. Kamu hizmeti görmek üzere görevlendirilecek kişilerin de kamu yararı ilkesi çerçevesinin dışında bir değerlendirmeye tabi tutulmaması gerekir. Anayasa’nın 70. Maddesinde getirilen kamu hizmetine girmede hizmetin gerekleri koşulu da buna yönelik olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla kişinin kusuru ile kamu hizmetinin gerekleri arasında bir bağ kurmadan kamu hizmetine girme hakkına getirilecek her kısıtlama anayasanın sistematik yorumu bakımından anayasaya aykırı olacaktır.
Kamu Barışını tehdit altına alan bu teklif geri çekilmelidir!
[1]http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/5211f235-e50d-4493-a3ed-efde5611f003?excludeGerekce=False&wordsOnly=False
Tunus Cd. 87/8 Kavaklıdere Ankara 06680 Türkiye Tel: +90 312 468 84 60 E-Posta:ihop@ihop.org.tr.